Häufig kommt es in der zuwendungsrechtlichen Praxis vor, dass zwischen der Antragstellung und der Antragsbewilligung ein langer Zeitraum von mehreren Wochen oder gar Monaten liegt. Dies kann dann häufiger dazu führen, dass die Antragsteller bereits mit dem Projekt beginnen wollen oder gar müssen, bevor die Bewilligung vorliegt.
Um diesen Notwendigkeiten nachkommen zu können, sieht das Zuwendungsrecht nach Nr. 1.3 der Verwaltungsvorschriften zu §44 BHO/LHO entsprechend vor, dass die bewilligende Stelle ermächtigt wird die Genehmigung des vorzeitigen Beginns der Maßnahme auszusprechen.
Gelten die Regeln der ANBest überhaupt?
Im Bereich des Bundes geschieht dies dann häufig in der Weise, dass den Antragstellerinnen und Antragstellern eine entsprechende Mitteilung zu geht, in welcher der Beginn genehmigt und zudem darauf hingewiesen wird, dass diese Genehmigung keinen Anspruch auf eine Bewilligung des Antrages begründet und folglich der Beginn auf eigenes wirtschaftliches Risiko erfolgt.
Was allerdings häufig nicht in dieser Genehmigung enthalten ist, ist die Verpflichtung, dass die Zuwendungsantragstellerinnen und -antragsteller auch ab diesem Zeitpunkt des vorzeitigen Beginns bereits die später geltenden Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest) beachten müssen.
Eine Tatsache welche verwundert und vor allem im Hinblick auf die bereits seit vielen Jahren bestehende obergerichtliche Rechtsprechung aufhorchen lässt.
Denn für den Fall, dass in dieser Zeit der vorzeitigen Genehmigung z.B. Aufträge vergeben oder Sachen beschafft werden, ohne das Vergaberecht zu beachten, kann dies ein Verstoß gegen die Bestimmungen der ANBest darstellen. Die Frage, die sich dann stellt ist, gelten die Regeln der ANBest überhaupt?
Eine Frage welche unter Berücksichtigung des Urteils des OVG NRW aus dem Jahr 2007 (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. Juni 2007 – 15 A 1243/05 –, juris) zu beantworten ist.
Nein, sie gelten nicht
Ein Ergebnis welches die bewilligenden Stellen aufhorchen und die betroffenen Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger ein Stück beruhigen sollte.
Vergaberecht missachtet? – egal
Hintergrund des v.g. Urteils war, dass einer Gemeinde der vorzeitige Maßnahmebeginn genehmigt worden war. Dabei wurde durch die bewilligende Stelle jedoch eben versäumt zur Auflage zu machen, dass die Gemeinde auch bereits während des Zeitraumes des vorzeitigen Beginns die ANBest für den gemeindlichen Bereich zu beachten hat. Im Verlauf dieser Phase wurden dann Aufträge unter Missachtung des Vergaberechts vergeben.
Als die bewilligende Stelle dies erfuhr, wollte sie den Zuwendungsbescheid daraufhin wegen Auflagenverstoß nach §49 Abs.3 Nr. 2 VwVfG widerrufen, da die ANBest die Beachtung des Vergaberechts vorschreibt. Nach Auffassung des OVG NRW zu unrecht.
Wie die Kammer in ihrem Urteil ausführt, gelten die Nebenbestimmungen als verwaltungsrechtliche Auflagen nämlich erst ab dem Moment, wo diese bekanntgegeben und zur Beachtung auferlegt werden. Dies war jedoch nicht der Fall, da die Genehmigung ja ohne Verpflichtung zur Einhaltung der ANBest ausgesprochen worden war.
Auch die in der Minderheit anzutreffende Auffassung, dass eine Auflage rückwirkend auferlegt werden könne, folgte dem Gericht nicht, da allein anhand des Wortlautes in den ANBest deutlich würde, dass diese eben nicht ausdrücklich auch rückwirkend gelten sollen. Abgesehen davon ließ das Gericht erkennen, dass es eine rückwirkende Auferlegung ohnehin nicht für wirksam halten würde.
Auch der Hinweis der bewilligenden Stelle, dass die Gemeinde doch aufgrund anderweitiger gesetzlicher Vorschriften zur Beachtung des Vergaberechts ohnehin verpflichtet wäre, mochte die Kammer nicht zu überzeugen. Zwar sei dies richtig, jedoch stelle diese gesetzliche Verpflichtung keine Auflage im Sinne des §49 Abs.3 Nr. 2 VwVfG dar, weshalb dieser Gesetzesverstoß ebenfalls nicht zu einem Widerruf führen könne.
Fazit:
Wie dieses Urteil eindeutig erkennen lässt, gelten die Regeln der ANBest also erst dann, wenn diese den Zuwendungsempfängern wirksam bekannt gegeben wurden und zudem diese ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, dass die ANBest auch bereits ab dem Zeitpunkt gelten, ab dem der vorzeitige Beginn genehmigt wurde.
Andernfalls haben Zuwendungsempfänger keine Verpflichtung die Regeln der ANBest zu beachten, was bei Verstößen dazu führt, dass diese nicht zur Aufhebung des Zuwendungsbescheides nach §49 Abs.3 Nr. 2 VwVfG herangezogen werden dürfen.
Ein Umstand, welcher auf Seiten der bewilligenden Stellen dazu führen sollte, bei der Genehmigung des vorzeitigen Beginns der Maßnahme ab sofort auch immer die Berücksichtigung der jeweiligen ANBest aufzuerlegen und diese auch der Genehmigung beizufügen. In NRW führte diese Rechtsprechung auch bereits dazu, dass diese Pflicht in die Verwaltungsvorschriften zu §44 LHO NRW aufgenommen wurde. Eine Entwicklung welche auch im Bereich des Bundes wünschenswert wäre.